---浅析北京市高级人民法院颁行“指导意见”

随着特许经营在我国的快速发展，特许经营纠纷时有发生。近三年来，仅北京市各级法院受理的特许经营案件就增长了近五倍。北京市法院在审理这一新类型案件时不断摸索、尝试、总结，力图为特许经营事业的健康发展保驾护航。2011年2月，北京市高级人民法院向所辖各级法院印发了《北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》），开创了司法审判的先河。

《指导意见》是在缜密调研的基础上，并依据《民法通则》、《合同法》和《商业特许经营管理条例》（以下简称《条例》）制定，针对北京市各级法院在审判实践中遇到的问题，以求统一审判尺度和裁判标准。尽管这是由法院系统内部掌握执行的“尺度”和“标准”，但作为特许经营的参与者应当对其有基本的了解，以便在获取法律救济时更为主动、有效。

由于目前我国还没有一部通过立法程序完成的《商业特许经营法》，作为行政法规的《条例》虽是《指导意见》的“依据”，但《指导意见》并不是对《条例》的简单“解释”，其中更出现了一些对传统认识的扩展和突破，现就其中几个要点的理解与大家分享。

首先，《指导意见》对“经营资源”做了详细阐述，明确了“经营资源既包括注册商标、企业标志、专利，也包括字号、商业秘密、具有独特风格的整体营业形象，以及在先使用并具有一定影响的未注册商标等能够形成某种市场竞争优势的经营资源。”这里需要注意的是，并不是一般不注册商标都可以成为经营资源，它必须具备在先使用、有一定影响、能够形成某种市场竞争优势这三个条件，而且，这还需要凭法官的判断裁量。因此，注册商标仍是毫无争议的经营资源。

其二，《指导意见》在明确“特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内依法向商务主管部门备案。”的同时，还规定了“特许人未及时向商务主管部门备案的，一般不影响特许经营合同的效力。”这意味着，在一般情况下，法院只根据特许经营合同双方当事人是否自愿真实缔约为合同成立的条件，而不考虑其他。在司法审理进程中，这理顺了合同和备案的关系，也厘清了司法审判和行政管理的区别。作为行政法规，《条例》规定了“备案”的要求，以及不备案的处罚，但北京市高级人民法院认为这种备案不是特许经营合同成立的法定条件。不备案，特许经营合同仍对双方当事人有约束力，也可以成就民事法律关系，但并不能免除违反行政法规的行政责任。

其三，《指导意见》对“2+1”做了分割性的规定。“特许人从事特许经营活动应当拥有至少两个直营店，并且经营时间均超过一年。特许经营合同不因特许人不具备前述条件而无效。”这一看起来颠覆了特许经营基本条件的规定，其实更明确了特许人的法律责任。在这里，特许人的“2+1”条件并没有取消，而是更加明晰，拥有两个以上直营店且经营时间“均”超过一年，是成为特许人的基本条件。但基于《合同法》的基本原则，《指导意见》规定了“特许人”不具备“2+1”条件时，不影响特许经营合同的成立。这一分割了行政管理要求和法律基本条件的规定，有待于法院在今后的审理实践中去验证。但这无疑会冲击已有的特许门槛，增加法院区分真假特许的难度。因此，特许总部按照《条例》的要求，备齐“2+1”的条件，是减少不必要麻烦的前提。

其四，《指导意见》对特许人在推广宣传特许经业务过程中使用的广告或者宣传手册的资料定义为“要约邀请”，但同时规定“特许人就特许经营所做的说明和承诺对特许经营合同的订立有重大影响的，亦可视为合同内容，当事人违反该说明和承诺的，应当承担违约责任”。近年来，关于宣传推广中的资料是不是合同要约，能不能被认定为是合同内容不断引发争议。《指导意见》认定其不是“要约”而是“要约邀请”，在法律性质上明确了行为后果。作为特许企业应该注意的是，虽然一般情况下，宣传推广中的资料不是合同内容，但过分的渲染和承诺，对订立合同有重大影响，企业就可能被套进去，为这样的“宣传推广”承担合同义务。

其五，《指导意见》并没有把“信息披露”简单定义为特许人的义务，而是从“欺诈”角度剖析了“信息披露”的作用。“对特许人欺诈的认定应综合考虑特许人隐瞒的信息、提供的虚假信息或夸大的经营资源与合同目的的关联性、与真实信息的背离程度及其对特许经营合同订立和履行的影响程度等因素。”“特许人在订立合同过程中隐瞒、提供或者夸大直接关系到特许经营实质内容的相关信息或经营资源，足以导致被特许人签订特许经营合同的，被特许人可以请求撤销或依法解除该特许经营合同。”可见，《指导意见》是将信息披露的行为和结果联系在一起考量判断的。另外，在签订特许经营合同之后，特许人仍有披露信息的义务，如果因为“隐瞒重大变更信息或者提供虚假信息、夸大经营资源，给被特许人从事特许业务造成实质影响的，被特许人可以请求撤销或者依法解除该特许经营合同。”

其六，《指导意见》对“冷静期”并没有明确一个具体的时限，而是做出了一定条件下的限定。特许人和被特许人有约定“被特许人在特许经营合同订立后一定期限内可以单方解除合同的，从其约定”。“特许人和被特许人未约定被特许人在特许经营合同订立后一定期限内可以单方解除合同的，被特许人在特许经营合同订立后的合理期限内仍可以单方解除合同，但被特许人已经实际利用经营资源的除外。”这就是说，被特许人“冷静期”的权利不能无节制的行使，前提就是有没有“实际利用经营资源”。

《指导意见》的出台，使法院在审理特许经营合同纠纷活动中遇到的一些争论和问题得到了一定解析，无疑对特许经营合同纠纷的审理起到了重要的指导作用。但是，也必须看到，由于特许经营这一内涵知识产权核心的商业模式在中国发展的时间不长，法院遇到的此类型诉讼反映出的问题以及思考也受到限制，加之唯一的规范性文件《条例》是行政法规，其效力不及，所以，作为司法审判的《指导意见》也还需要更深一步的论证完善，其中的有些规定，也还值得商榷，例如，“特许人许可被特许人从事特许经营业务，但未采用书面形式的，一般不影响特许合同的效力。”在特许经营这一复杂、综合、长效的多层次商业法律关系建立和维系过程中，无书面合同是不可想象的，如果这样的“特许经营合同”发生纠纷，裁断的依据和基础则很难确定。另外，关于“2+1”的颠覆也会给特许经营的良性发展带来一定的影响。