本文已刊于《涉外税务》2008年第3期。引用者请注明。

QFII：“免税大餐”还要吃多久？

吴克红

QFII在内地股票投资收益有缴税义务吗？

QFII在内地从事股票投资业务取得的收益，包括：买卖A、B股价差、持有A、B股所获股息等，这些收益在内地应缴纳所得税吗？

按照《关于合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》（证监会、人行、外管局2006年36号令），QFII无需在境内注册营业机构，仅需委托内地银行担任资产托管人，委托内地证券公司代理证券买卖业务。内地银行和证券公司均不构成QFII在内地的非独立代理人。因此，QFII应属于“在中国未设立机构场所的外国企业”。

自2008年起生效的《企业所得税法实施条例》（以下简称“条例”）第七条规定：“企业所得税法第三条所称来源于中国境内、境外的所得，按照以下原则确定：……（三）转让财产所得，……权益性投资资产转让所得按照被投资企业所在地确定；（四）股息、红利等权益性投资所得，按照分配所得的企业所在地确定……”

照此规定，“股息”当然属于“来源于境内”；转让A股、B股（权益性投资资产）所得，“按照被投资企业所在地确定”判断也应属于“境内所得”。

早在1993年《关于外商投资企业、外国企业和外籍个人取得股票（股权）转让收益和股息所得税收问题的通知》（国税发[1993]45号）中，国税总局就曾经解释“外国企业和外籍个人转让其中国境内外商投资企业的股权取得的超出其出资额的部分的转让收益”应当征收预提所得税。该文还同时豁免了外国企业买卖B股价差和持有B股的股息所负的预提所得税义务。

因此，按照条例的立法原意判断，QFII无论是自营，还是受其他外国投资者委托从事内地A、B股买卖业务所获价差和股息，在国内法律上均负有向内地政府缴纳10%所得税的义务。而买卖B股价差及B股股息在新《企业所得税法》颁布后是否继续豁免预提税，有待立法机关决定。如果继续豁免B股利得的预提税，A股利得也应一并豁免。

征税，还是再度豁免？

如果立法机关继续豁免外国投资者A、B股投资利得的预提税义务，那么在国内证券市场外国投资者就彻底地获得超国民待遇了。它不仅在内地居民企业与外国企业间产生税收歧视，也使得外国企业转让上市股票和非上市股权之间也产生税收不公。

如果不再豁免，征税操作中又会遇到哪些难题？

──法定扣缴义务人无法确定。由于QFII在中国内地没有登记办事机构，也当然并不办理税务登记。对境内未设机构的外国企业，《企业所得税法》规定了源泉扣缴办法：“以支付人为扣缴义务人。税款由扣缴义务人在每次支付或者到期应支付时，从支付或者到期应支付的款项中扣缴。”在上市股票买卖中，买方是价款的支付人。然而，由于公开证券市场实行“集合竞价”交易，买卖双方互不见面，QFII委托内地证券公司出售证券之后，买方即刻通过证券结算公司支付价款。在这种买卖双方背对背的公开证券市场交易情况下，法定扣缴义务人无法确定，源泉扣缴的法律条款因不具有可操作性而落空。

──借外汇管制制度控制预提税的做法也失效。内地政府控制外国企业预提所得税税源的途径，除了在法律上规定境内付款方的义务外，还有一个行政措施，即借外汇管制制度之便，要求银行在付汇之前先令款项支付人提交税务《证明》。外汇管理局和国税总局在1999年发布的《关于非贸易及部分资本项目项下售付汇提交税务凭证有关问题的通知》（汇发[1999]372号），要求境内付款人在向境外支付劳务价款或资本交易价款时，向银行提交由税务机关出具的《完税证明》或者《免税证明》。

但是QFII出售上市证券，由于买方（价款支付人）无法确定，汇发[1999]372号行政规定也因之失去了约束对象。无论是QFII的内地证券托管人（证券公司）或者资金托管人（商业银行），均不是价款支付人，不受372号文件的约束。

A、B股一直是QFII “免税的大餐”

最初在2002年，证监会和人民银行出台《关于合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》时，曾经设置税源控制环节。《暂行办法》第二十九条规定：“合格投资者需购汇汇出上一会计年度经中国注册会计师审计的已实现税后收益，应当委托托管人向国家外汇局申请并提交……纳税证明等材料。”即外汇局在审批购汇额度时应当审查《纳税证明》。

然而2004年《行政许可法》生效，证监会的这一条款涉嫌违法设置前置许可条件。为此，证监会、人民银行、外汇局在2006年修订发布《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》，删除了在向外汇局申请汇出资金时必须提交“纳税证明”等资料的规定。外汇局不再有审核QFII纳税情况的权力和责任。

由此，不仅B股，而且A股投资也一直都是QFII“免税大餐”。

但却有人惴惴不安。QFII的内地证券托管人（指证券公司）有的害怕税务局将其视为扣缴义务人追究责任（罚款），在代理境外投资者汇出投资收益时自行扣留10%作为“所得税款”，却又不主动申报缴纳而是挂在账上以备应付可能发生的税务局追缴。

这种“不安”是多余的。证券公司作为证券托管人，当然不是证券收益的“支付人”（支付人应当是证券购买方），税务局如何能够认定其为“扣缴义务人”呢？相反，以税收为名扣留价款却不申报缴纳，反而涉嫌“盗窃税款”（内地称为“偷税”）。作为QFII，对托管人提出的扣留税款的要求完全有权拒绝。

堵漏亦有策

 2007年中国股市发狂，大批QFII大赚而退。“摇头摆尾入深海，从此一去不可寻。”已经漏掉的税是不可能追回来的了。国家税务总局所能想的对策，无非是再说服国务院出台行政法规，在QFII资金托管人（商业银行）对外付汇环节增设行政许可前置条件（即在外汇局审批汇出资本收益时，要求QFII或其托管人提交内地的《完税证明》）。但立法绝非三两天所能完成，甚至立法机关可能否决增设行政许可条件。眼下更现实的办法，是各地税务局依《合同法》委托各个QFII资金托管银行代表税务局下达《纳税通知书》，代征QFII的外国企业预提税。在QFII拒绝时，由税务局直接向托管银行下达《冻结银行存款通知书》进行追缴。

问题是，若对QFII的A股交易利得征税，则对B股也应当征税。国税发[1993]45号行政解释文件就应当废止。

而另一个问题是，如果对外国企业投资A、B股利得均予征收预提税，却又产生了与中外税收协定的协调问题。

截至目前，中国已对外正式签署89个税收协定（已经生效的82个），与香港、澳门签署了避免双重征税安排。各个税收协定中对“股权”转让所得的来源地征税权商定条款差异极其巨大。

例如，2007年生效的《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》（以下称《安排》）第十三条对转让股份的来源地税收管辖权进行了限制。按《安排》，香港企业转让内地企业股份，只有香港公司持股达25%，或者被投资内地企业的财产主要由内地不动产组成，内地政府才能征收预提税。而内地税务局或其委托征税的内地银行要逐一判断QFII买卖的每一只股票所对应公司的财产是否由不动产构成恐非易事。

又例如，按照中国与格鲁吉亚2006年生效的税收协定第十三条规定，若格鲁吉亚企业投资于A、B股，无论何种情形，中国政府一律放弃征税权。因此，若QFII的实际投资者为格鲁吉亚居民企业，中国政府应一律免税。

又再如，按照中日1984年生效的税收协定第十三条规定，转让财产只要发生于中国境内，中国即有征税权。因此若QFII的实际投资者为日本企业，对其A、B股利差与股息收益中国皆可以征收10%预提税。