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上海商学院教授 周勇

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白衣哥的“正当防卫”与电商的“连带责任”


联商专栏:有报道称:2018年8月27日,昆山宝马男被白衣哥反杀;8月27日至8月31日,第十三届全国人大常委会第五次会议对《电子商务法》(草案)进行四审,四审稿计划将电商平台的安全审核义务从承担“连带责任”改为“补充责任”。

白衣哥反杀宝马男所引发的讨论,折射出民众对“正当防卫”的渴望。

电商立法从“连带责任”改为“补充责任”,则引发了人们对“立法公正”的担忧。

媒体有文报道(军情观察:《政法大学教授:电动车主符合“无限防卫”规定》):中国政法大学教授、刑法学专家阮齐林说,“我认为,电动车主的防卫的时机是合适的,也没有超过必须的限度”。我认为,这才是专业的法律教授和良心教授。

文章还写道:“对一起侵害行为的认定,对是否构成正当防卫的判断,必须坚持一个原则,支持正义反对不正义,一定要讲是非曲直。不能只根据后果分析问题,不能因为后果是造成了死亡,就认定死亡一方是受害人,另一方是加害人。”我认为:电商立法,也必须坚持一个基本原则,支持卖真货反对卖假货。立法要有利于弘扬“诚信经营,货真价实”的零售精神。

(1)电商也应该像20多年前实体零售商那样“先行”承担“直接责任”。

在部分城市,如上海,早20多年前就开始实施“零售商业企业商品质量先行负责制”(《上海市商业零售企业商品质量先行负责制暂行办法》,上海市人民政府财贸办公室,1994.9.1起执行)。先行负责制的基本要求是:商品售出后,如有商品质量问题,销售者应按照“谁销售、谁负责”的原则,对售出有问题的商品首先向消费者承担责任,然后再向责任方或商品供货方追偿。走向法治国家的脚步越来越清晰的中国,难道连20多年前实体零售商已经开始实施的销售制度都不能以法律的名义确定下来?却要以法律的名义免除或减轻本来就应该由电商平台来承担的责任?

《消费者权益保护法》第44条也规定了网购平台“先行赔付”的规则:“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务,其合法权益受到损害的,可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿。”

(2)依据《立法法》第三十六条之规定,依法审议修改《电商法》(草案)。

《立法法》第三十六条规定:“列入常务委员会会议议程的法律案,法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”,“法律案有关问题存在重大意见分歧或者涉及利益关系重大调整,需要进行听证的,应当召开听证会,听取有关基层和群体代表、部门、人民团体、专家、全国人民代表大会代表和社会有关方面的意见。听证情况应当向常务委员会报告。”如今,“连带责任”还是“补充责任”问题已经引发“重大意见分歧”,应当召开听证会,听取各个方面的意见,

(3)立法者要有“公民意识”。

公民纳税实际上是聘请政府,把自己做不了、做不好的事情委托给政府,为自己服务或维护自己的合法权益。因此,公民有权知道消费真相,如果监管部门对商品安全问题视而不见,见而不管,管而不戒,那就是失职。当前有些法规都规定了违法的罚款金额,但对消费者的赔偿或惩罚性赔偿,还需要“消费者的要求”,意思就是说,如果消费者不知情或不要求,就可以不赔。如《消费者权益保护法》)第七章(法律责任)第五十五条是这样规定的:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的,为五百元。法律另有规定的,依照其规定”。滥用罚款,而作为主体的公民权益得不到保证,这是最大的问题。损失赔偿与惩罚性赔偿,可以按照罚款的一定比例由政府主持公道,给付消费者。

(4)对经营者“无良行为”的处罚,与结果如何应该分开评判。

我国有关保护消费者权益的立法,常常有类似“使消费者合法权益受到损害”这样的限定条件。那么,如果没有损害,不管经营者是否实施了违法行为,是不是就可以“免除责任”?经营者是否受到处罚?与经营者自身的行为是否合法直接相关,而与消费者是否受到损害,是两码事。即使没有受到损害,经营者实际上实施了“不合法行为”,也理应受到处罚。如今的《电商法》草案四审稿也有类似的规定:“对关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务,或者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,依法承担相应的补充责任。”,难道与“对生命健康无关的商品或者服务”就不需要承担审核义务?怎么才能判定是“对生命健康无关或有关”?“倾向性立法”是立法的一种主张,但这种主张只用于保护弱者或消费者的权益。如《消法》,有“消费者的权利”(第二章),却没有“消费者的义务”,有“经营者的义务”(第三章),却没有“经营者的权利”。这就是“倾向性立法”的表现。如今正在审议的《电商法》(草案)也是“倾向性立法”,但似乎是一种颠覆消费者利益的“反倾向性立法”。

有人认为:

(1)电商平台本质上是服务商,而不是零售商。但有“零售商”反驳:零售商本质上也是平台商,出租柜台,或收租金,或收扣点,但租赁场地的商家犯了事,你照样得承担“连带责任”“直接责任”“最终责任”。

(2)有人又说:平台商与经营者的发票都不一样,购物中心与百货商场的责任就不一样。“零售商”说:一样一样的。

对我这个问题,我补充两个观点:

(1)从国外来情况说,很多实体店都是连锁店,连锁店大部分是加盟店(尤其是餐饮、便利店、酒店等)。加盟的麦当劳餐厅所开出的发票就与麦当劳公司的发票不一样。但是,一旦麦当劳加盟店出事,麦当劳总部要不要承担相应“连带责任”?加盟店被判罚钱或向顾客赔偿,如果拿不出钱来,谁来赔?“最终责任”谁来承担?麦当劳总部。20多年前,美国就有过这方面的案例。特许连锁店在法律上是独立的经营单位,通过营业登记和经营权转让合同而成立,但是,如果特许连锁店与外界发生民事纠纷,当赔偿数额超过其支付能力时,特许经营公司往往也承担连带的经济责任。在美国,当顾客在商店受到伤害或损失时,他既可以告商店,也可以告总公司。虽然主要责任在商店,但法庭往往裁决总公司有责任。例如,美国新泽西州一妇女在麦当劳特许连锁店就餐时,因热咖啡洒在身上而导致三度烧伤,事后她向法院提出索赔额高达260万美元的诉讼状,最后法官裁决由麦当劳公司向该妇女赔偿64.3万美元(该案例来自美国芝加哥实地采访)。总公司虽然对特许连锁店有多方面的管制,但并不意味着可以完全避免被起诉。

(2)从国内情况来说,前述的“先行负责”已经成为一个法律要求,如果“购物中心”可以逃避相应的“连带责任”,那是他们的“法律意识”太淡薄,是他们的“合规工作”做得太不合规,与“责任差异”一点关系都没有。

因此我认为:

(1)电商要不要承担“连带责任”?这是一个毋庸置疑的问题,不仅要承担“连带责任”,更应依法承担“直接责任”与“最终责任”,在你的平台上售卖的商品或提供的服务,如果没有人来担当,最终都要由你自己来担当,这与自营业务还是平台业务,毫无关系。

(2)卖假货、坑蒙拐骗、欺行霸市等无良行为,线上线下都有,应该一视同仁,平等立法,不能有偏废,倾向性立法要用于“正途”,应用于消费者,不要应用于“线上线下”,线上不一定代表“现代或先进”,下线不一定代表“传统或落后”,你看“商品质量先行负责制”在实体企业,至少已经实施了24年,如今已经走到“国际化”“智能化”“人性化”的电商,却轻描淡写地给他们一个“补充责任”!这是进步还是倒退?这是保护谁的利益?为谁立法?业内人一看就明白。

(3)什么事情都要讲客观条件,得盈科而进,循序渐进,立法也是如此。但是,这里有三条规则不能不坚持:第一,高位法优先适用规则。如《食品安全法》第三十一条。(《食品安全法》第一百三十一条第一款规定:“违反本法规定,网络食品交易第三方平台提供者未对入网食品经营者进行实名登记、审查许可证,或者未履行报告、停止提供网络交易平台服务等义务的……;使消费者的合法权益受到损害的,应当与食品经营者承担连带责任。”)。第二,消费者权益保护规则。在消费升级,消费者对品质追求越来越高的当下,应该出台更有益于消费者的法律法规,而不是去“保护”不应该保护的“企业集团”的利益,或让他们降低“违法成本”,或对违法行为采取高度容忍的态度。第三,公平竞争规则。法律的完善要有利于公平竞争,电商企业不应该享有超越法律的“特权”。

(作者系联商高级顾问团主任、上海商学院教授周勇,本文仅代表作者个人观点,禁止转载!)

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